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时大控股集团有限公司与万郡房地产(包头)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源:中国裁判文书网 时间:2013-11-13 点击次数:

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

2013)民一终字第33

上诉人(原审原告、反诉被告):时大控股集团有限公司。

法定代表人:何辉,该公司董事长。

委托代理人?#21644;?#38596;武,浙江天淳律师事务所律师。

委托代理人:吕秋叶,浙江天施律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告):万郡房地产(包头)有限公司。

法定代表人:单银木,该公司董事长。

委托代理人:胡平,浙江标的律师事务所律师。

上诉人时大控股集团有限公司(以下简称时大公司)与上诉人万郡房地产(包头)有限公司(以下简称万郡公司)建设工程施工合同纠纷一案,内蒙古自治区高级人民法院(以下简称一审法院)于20121011日作出(2012)内民一初字第13号民事判决。时大公司和万郡公司均不服该判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,于201348日开庭审理了本案。时大公司的委托代理人王雄武、吕秋叶,万郡公司的委托代理人胡平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明:20101027日万郡公司与时大公司签订《包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区建设工程施工合同?#32602;?#20197;下简称《施工合同?#32602;?#21512;同约定:万郡公司将包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区发包给时大公司施工,工程范围为住宅小区1-7#楼的基础工程施工,包括垫层、防水、筏板基础、塔吊基础及预埋、首节钢柱柱?#23383;?#26550;制作及安装、首节钢柱安装、防雷接地及水、电、暖、消防等各类预埋的布设、护桩与主楼间600厚砼基础底部回填处理、工作界面至公共工程接口位置。合同价款暂定3000万元,采用可调价合同。

2011218,万郡公司与时大公司签订《工程施合同补充协议?#32602;?#20197;下简称《补充协议?#32602;?#23545;合同范围进行调整。约定1#2#3#6#楼由时大公司继续按原合同履约完毕;4#5#7#楼基础工程的后续工作、首节钢柱柱?#23383;?#26550;制作及安装、首节钢柱安装工程从原合同承包范围划出,已发生的施工内容按实计取,万郡公司在收到时大公司提交的结算清单后的20天内完成审计工作等。同年67日,双方解除合同。同日,万郡公司与时大公司签订《工程施工合同履行约谈备忘录?#32602;?#20197;下简称《备忘录?#32602;?#32422;定,万郡公司与时大公司按现场现有状态进行交接,由万郡公司进行后续的施工工作;万郡公司在接到时大公司结算报告的28天内,给予审核并出具初审意见(若万郡公司未能在约定期限内出具初审意见,视为认同时大公司的送审造价)。同年616日万郡公司和时大公司对已完工程进行了确认和交接,时大公司退出施工现场。

2011722,时大公司按照双方约定的工作界面和合同要求,向万郡公司?#24179;?#20102;工程资料,同月27日,时大公司向万郡公司提交了涉案工程1#2#3#6#楼基础部分《工程结算书》和4#5#7#楼基础部分《工程结算书?#32602;?#24037;程造价分别为24108896元和3763525元,工程总造价为27872421元。同日,万郡公司在《工程结算送审签收表》上盖章签收。同日,浙江时大建筑安装有限公司变更为时大公司。

2011921,万郡公司向时大公司支付工程款250万元、30日支付工程款400万元,同年1021日、23日、25日分别支付工程款100万元、100万元、136万元。

一审另查明,201167日,时大公司委托万郡公司向材料供应商支付材料款169.6395万元,双方约定该款在万郡公司支付时大公司结算款时扣除;同日,时大公司向万郡公司借款500万元,并约定该款在时大公司结算款中归还;同年817日,万郡公司向时大公司支付临时设施费55万元。综上,万郡公司自201167日至1025日,共向时大公司支付工程款、材料款、借款、临时设施费合计1710.6395万元。

20111014,万郡公司对时大公司提交的结算书作出初步结算报告,初审结算价格暂估为1743.423571万元。

时大公司一审起诉称,20101027日,时大公司与万郡公司签订了《施工合同》。合同约定,万郡公司将包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区发包给时大公司施工。工程范围为住宅小区1-7#楼的基础工程施工,包括垫层、防水、筏板基础、塔吊基础及预埋、首节钢柱柱?#23383;?#26550;制作及安装、首节钢柱安装、防雷接地及水、电、暖、消防等各类预埋的布设、护桩与主楼600厚砼基础底部回填处理、工作界面至公共工程接口位置。合同价款暂定3000万元。万郡公司在其关联母公司杭萧钢构取得一级总承包资质后,要求解除双方的施工合同。2011218日,双方签订了《补充协议?#32602;?#19975;郡公司组织施工队伍,入住施工现场。同年67日,双方签订《备忘录?#32602;?#22791;忘录》约定:万郡公司在收到时大公司结算报告的28天内,给予审核并出具初审意见(若万郡公司未能在约定时间内出具初审意见,视为认同时大公司的送审造价)。同年616日,双方对已完工程进行?#31169;?#25509;,时大公司依约退出了施工现场。同年727日,时大公司向万郡公司送交了工程结算报告及相关结算资料,送审的工程总造价为2787.2421万元。万郡公司对上述资料予以签收确认。万郡公司没有在约定的28天期限内出具初审意见,依法视为万郡公司已经认可时大公司的送审造价,双方工程结算已经完成。万郡公司于2011927日至1025日间,陆续支付时大公司工程款986万元,剩余款项拒绝支付。故请求判令:1、万郡公司立即支付时大公司工程款1801.2421万元并承担逾期付款违约金296万元(违约金暂算至2012324日,要求付清至实际付清?#25151;?#20026;止),共计2097.2421万元。2、本案诉讼费用由万郡公司承担。

万郡公司一审答辩称,一、案涉工程价款不应为时大公司提交的结算价,因为万郡公司至今未收到结算报告,时大公司提交的是结算书不是结算报告,所以默示条款不适用。二、万郡公司已向时大公司支付款项1710.6395万元,不存在拖欠工程款问题。申请法院对案涉工程造价进行鉴定。

万郡公司一审反诉称,20101027日,万郡公司与时大公司签订了《施工合同?#32602;?#30001;时大公司承包涉案工程1-7#楼基础工程施工。合同工期为总日历天数25天,合同价款暂定3000万元,采用可调价合同,施行包工、包料、包工期的方式承包。2011218日,双方对承包范围进行了变更,1#2#3#6#楼由时大公司继续按原合同履约完毕;4#5#7#楼基础工程的后续工作、首节钢柱柱?#23383;?#26550;制作及安装、首节钢柱安装工程从原合同承包范围划出。后因时大公司未能正常施工,双方于同年67日终止施工合同。时大公司向万郡公司提交工程结算书后,万郡公司多?#25105;?#27714;其提供原件进行对量,但时大公司一直不予提供。万郡公司仅能根据其提交的?#20174;?#20214;初步审定标的工程结算价为1743.423571万元。时大公司对该结算价一直未提出异议,且据该结算价向万郡公司申请付款。万郡公司认为双方就结算价款达成一致,故向时大公司进行付款。截至万郡公司起诉日止,万郡公司应付的工程款为1656.252392万元(结算价17434235.71元的95%),万郡公司实际已支付工程款为1710.6395万元,已超出应付的金额。时大公司应向本公司返还多付的工程款54.387108万元。故反诉请求:一、判令时大公司返还工程款54.387108万元;二、判令时大公司承担本案诉讼费用。

针对万郡公司的反诉,时大公司答辩称,一、万郡公司在收到时大公司提交的结算报告后,没有在约定的28天内给出初审意见,依法视为已经认可时大公司的送审造价;二、万郡公司超出合同约定期限得出的工程决算价没有任何法律效力,对时大公司没有约束力,不能成为双方结算依据;三、不存在万郡公司主张的其多?#25105;?#27714;时大公司提供相关原件进行对量的事实;四、时大公司从未认可过万郡公司超过28天期限后得出的工程结算价,更不可能按照万郡公司的结算价要求付款;五、现时大公司已收万郡公司工程款为986万元,万郡公司主张已付工程款1710.6395万元与事实不符,不能成立。

一审法院认为,当事人争议的焦点问题是:一、时大公司提交的工程结算书能否作为案涉工程价款的结算依据;二、时大公司请求万郡公司支付工程款1808.2421万元及违约金296万元有无事实?#22836;?#24459;依据;三、万郡公司请求时大公司返还工程款54.3871万元有无事实及法律依据。

关于合同效力问题。一审法院认为,本案为建设工程价款结算纠纷,建设单位万郡公司将案涉工程依法发包给具有相应资质条件的时大公司建设施工,双方签订的《施工合同》、《补充协议》及《备忘录》均系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,为合法有效,应受法律保护,双方当事人应依约严格自觉履行。

关于时大公司提交的《工程结算书》能否作为案涉工程价款的结算依据问题。一审法院认为,工程造价结算活动应遵循自愿、合法、公平、诚信原则。本案《施工合同》通用条款第33.3条及《补充协议》均对工程造价审核期限作了约定,且《备忘录》第五条明确约定,万郡公司收到时大公司结算报告的第28天内给予审核,并出具初审意见(若万郡公司未在约定期限内出具意见,视为认同时大公司的送审造价)。该约定体现了契约自由和当事人意思自治原则,双方应当遵守履行。时大公司于2011727日向万郡公司提交《工程结算书?#32602;?#21516;日,万郡公司盖章签收,双方约定的28天审价期限届满日应为同年825日。万郡公司在28天的审限内对时大公司提出的工程造价没有提出意见,并于同年921日至1025日间?#27835;?#27425;向时大公司支付工程款986万元。其行为应视为对时大公司工程造价的认可。万郡公司虽然于同年1014日对时大公司提交的《工程结算书?#32439;?#20986;初审意见,但与审价届满日已逾期一个多月,不符合双方关于审价期限的合同约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算?#21215;?#21518;,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算?#21215;?#32467;算工程价款的,应予支持。最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函中指出:适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算?#21215;?#21518;,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算?#21215;?#25215;包人提交的竣工结算?#21215;?#21487;以作为工程款的结算依据。综上,时大公司向万郡公司提交的《工程结算书?#32439;?#20026;案涉工程价款的结算依据,符合合同约定?#22836;?#24459;规定。万郡公司提交的关于对工程造价进行司法鉴定?#32435;?#35831;,因不符合合同约定?#22836;?#24459;规定,不予准许。万郡公司辩称其收到的是时大公司的工程结算书而非合同约定的工程结算报告。工程结算书或工程结算报告均是工程结算活动形成的?#21215;?#20854;性质都是对结算活动的认定,并不影响实体处理。万郡公司辩称时大公司提交的结算书是原件,结算资料均为?#20174;?#20214;,因?#20174;?#20214;不清楚,致使其未能在28天审限内出具初审意见。万郡公司要求时大公司提供结算资?#31995;?#21407;件进行核对,但其未在28天期限内向时大公司提出要求。万郡公司虽举证证实其通过电话与时大公司周正国、何辉联系,要求其提供相关资料原件并提供了其与周正国、何辉的通话来往单查询,但该证据不能证明双方通话内容。一审庭审中,万郡公司的造价员李花出庭证实,时大公司的结算资料?#20174;?#20214;不清楚是指工程签证单第一页盖章和领导签署意见不清楚;工程联系单第六页签字意见不清楚;图?#20132;?#23457;纪要中第一、二项图纸问题交底栏内容不清楚,因此导致其未能出具初审意见。证人李花提出上述?#20174;?#19981;清楚的资料,万郡公司及其聘请?#21215;?#29702;公司均有原件。事实证明,万郡公司依据时大公司提供的?#20174;?#36164;料作出了初审意见,并对时大公司结算书送审价进行了核减,且支付了工程款986万元。万郡公司抗辩理由自相矛盾,不能成立。

关于时大公司请求万郡公司支付工程款1801.2421万元及违约金296万元有无事实及法律依据问题。一审法院认为,时大公司提交的《工程结算书》应为案涉工程款结算依据,该结算书对案涉工程总造价为2787.2421万元。万郡公司已付时大公司工程款986万元;万郡公司代时大公司支付材料款169.6395万元和时大公司向万郡公司借款500万元,双方约定在工程款结算中抵扣,应依约定履行。时大公司提出该款不属本案处理范围的抗辩因不符合合同约定,不能成立;万郡公司已支付时大公司临时设施费55万元,该款应为万郡公司支付的工程款。时大公司提出该款是其将工地临时设施转让给万郡公司所得的转让费,因其未能提供证据证明,该项主张不能成立。万郡公司关于其已超额支付工程款的抗辩,因缺乏事实?#22836;?#24459;依据亦不能成立。综上,万郡公司尚欠时大公司工程款1076.6026万元(工程总造价27872421-已付工程款986万元-万郡公司代时大公司支付材料款1696395-时大公司借款500万元-万郡已付临时设施费55万元)。

关于违约金问题。一审法院认为,违约金具有补偿和?#22836;?#21452;重性质,但以赔偿守约方的损失为主要功能。万郡公司欠付时大公司工程款本金数额已确定,万郡公司逾期不付,应当承担逾期付款的违约责任。《施工合同》通用条款第33.3条约定,发包人收到竣工结算报告资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人向银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息,并承担违约责任。时大公司主张的违约金是涉案本金的利息损失。本案欠付工程款本金数额确定,双方债权债务关系明确,时大公司以其本金的利息损失为内容请求万郡公司承担违约责任,符合双方合同约定,应予支持。但时大公司请求以一年期银行贷款基准利率的四?#37117;?#31639;违约金,缺乏依据。对时大公司的利息损失,应以银行同期贷款利率计算。

关于万郡公司反诉请求时大公司返还工程款54.3871万元有无事实及法律依据问题。一审法院认为,万郡公司于2011727日签收时大公司的《工程结算书?#32602;?#21516;年1014日作出案涉工程初步结算报告,暂估工程造价为1743.423571万元,并将该报告以电子邮件发至时大公司。万郡公司以时大公司一直未提异议且向万郡公司申请付款,应视为对该报告的认可为由,主张其已超额支付工程款。因万郡公司出具的初步结算报告已超过合同约定的28天审核期限,?#36136;?#20854;单方意思表示,未得到合同相对方时大公司的认可和追认,不能视为双方意思表示一致。以该报告作为案涉工程价款结算依据,缺乏事实?#22836;?#24459;依据。故对万郡公司的反诉请求,不予支持。

综上,一审法院判决:一、万郡公司自判决生效之日起,给付时大公司欠付工程款10766026元;二、万郡公司自判决生效之日起,给付时大公司违约金,即时大公司工程款10766026元的利息(自2011826日起至给付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算);三、驳回万郡公司的反诉请求。案件受理费 146662元,由万郡公司负担86530.58元,时大公司负担 60131.42元。反诉案件受理费4620元由万郡公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定,加倍支付延期履行期间的债务利息。

时大公司不服一审判决向本院提出上诉称,双方签订的《备忘录》第2条约定,时大公司现场的模板、临时设施等设施转交万郡公司,具体价格根据当地市场价格商定。款项在时大公司退场?#24179;?#19975;郡公司一个月内付清。55万元现场模板、临时设施转让费不属于工程款,不能在本案的工程款中抵扣。一审判决将万郡公司支付的55万元转让费认定为工程款,与事实不符。故请求:一、撤销一审判决第一项,并改判为万郡公司欠付时大公司工程款1131.6026万元;二、本案一切诉讼费用判由万郡公司承担。

万郡公司不服一审判决向本院提出上诉并答辩称,一、一审判决认定《施工合同》、《补充协议》及《备忘录》合法有效是错误的。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定,案涉工程属于强制招标项目,万郡公司和时大公司签订上述合同并未通过招标程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应认定无效。?#26102;?#26696;《施工合同》、《补充协议》及《备忘录》均应无效。二、一审法院以时大公司提交的《工程结算书?#32439;?#20026;案涉工程款的结算依据判决万郡公司支付工程款,属于认定事实错误,适用法律不当。1、万郡公司和时大公司签订的《施工合同》因必须招标而未招标无效后,双方签订的《备忘录》应无效,故《备忘录》约定的默示条款也应无效。2、本案中,时大公司提交的是结算书而非双方约定的结算报告,默示条款的适用条件并未成就。故不应当认定28天的审核期一过,就视为万郡公司认可时大公司的送审造价。3、即便是适用默示条款,本案中审核期也因时大公司未提交原件而未到期,故时大公司的送审价不应当作为结算价。4、一审判决认定万郡公司于2011921日至1025日?#27835;?#27425;向时大公司支付工程款986万元,应视为万郡公司对时大公司工程造价的认可,不能成立。第一笔250万元,《关于筏板基础工程施工结算事宜的函》已说明是万郡公司先支付250万元缓解时大公司的资金压力,时大公司尽快派人核对结算事项并提供结算资料原件。第二笔400万元及后三笔336万元,均是因为时大公司多次带民工到万郡公司闹事影响正常工作,万郡公司不得已才支付。万郡公司支付的上述款项均为工程预付款而非工程结算款,根本不能据此得出万郡公司认可时大公司工程造价的结论。三、法院应以工程造价的司法鉴定结论作为本案的结算依据。因双方?#28147;?#32467;算价达成一致,万郡公司在一审举证期内已申请对案涉工程进行造价鉴定,但一审法院?#20174;?#25903;持。故申请二审法院同意万郡公司对工程造价?#21215;?#23450;申请。四、万郡公司无须向时大公司支付违约金。万郡公司已足额支付工程款,不存在违约行为。故一审判决万郡公司以中国人民银行同期贷款利率支付利息显然无事实依据。?#36865;猓?span lang="EN-US">55万元临时设施费事工程款的一部分,不应另行支付。综上,请求:1、撤销(2012)内民一初字第13号民事判决,改判支持万郡公司的上诉请求或发回重审:驳回时大公司的诉讼请求,判令时大公司返还万郡公司工程款54.387108万元;2、时大公司承担本案一、二审诉讼费用。

针对万郡公司的上诉,时大公司答辩称,一、案涉合同经过邀请招标投标程序签订,合同内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定,应为合法有效。一审判决关于合同效力的认定完全正确。二、一审判决将时大公司提交的《工程结算书?#32439;?#20026;案涉工程的结算依据,有合同?#22836;?#24459;依据。万郡公司认为时大公司提交的《工程结算书》不能作为案涉工程结算依据的理由不能成立。请求驳回万郡公司的上诉请求。

本院二审查明,2010928日,万郡公司发出《包头奥林匹克商住组团2号地块一期住宅1-7#楼的基础工程招标?#21215;罚?#20197;下简称《招标?#21215;罚?#25307;标?#21215;?#36733;明了项目名称、招标范围以及投标人资质条件、能力和信誉等内容,在投标人资质条件、能力和信誉中要求投标人交纳投标保证金50万元;投标截止时间为201010815时。时大公司于2010928日向万郡公司递交了资格审查资料、投标函及?#38469;?#26631;,并于107日交纳了50万元投标保证金,同日万郡公司出具收据并注明中标后转为履约保证金。20101013日,万郡公司向时大公司发出了《建设工程中标通知书?#32602;?#21516;年1012日时大公司向万郡公司支付150万元履约保证金,1017日万郡公司向时大公司出具收据。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为,本案当事人二审争议的焦点问题是:一、案涉《施工合同》、《补充合同》及《备忘录》?#27424;?#26377;效;二、时大公司提交的《工程结算书》能否作为案涉工程的结算依据;三、万郡公司?#27424;?#24212;向时大公司支付违约金以及55万元现场模板、临时设施费?#27424;?#23646;于工程款。

关于案涉《施工合同》、《补充合同》及《备忘录》?#27424;?#26377;效问题。万郡公司上诉主张案涉《施工合同》、《补充合同》及《备忘录》无效,主要理由是根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定,案涉工程属于强制招标项目,万郡公司和时大公司签订上述合同并未通过招标程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应认定无效。本院认为,根据本院二审查明的事实,万郡公司就案涉工程发出《招标?#21215;?#21518;,时大公司按照《招标?#21215;?#30340;要求递交了资格审查资料、投标函及?#38469;?#26631;,并交纳了50万元投标保证金。此后,万郡公司向时大公司发出《建设工程中标通知书?#32602;?#21452;方签订《施工合同》及《补充合同》。故万郡公司以案涉工程属于强制招标项目,双方未通过招标程序签订的《施工合同》及《补充合同》应为无效的主张,不符合本案事实,不能成立,本院不予支持。一审判决认定《施工合同》、《补充协议》及《备忘录》均系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,为合法有效,并无不当,本院予以维持。

关于时大公司提交的《工程结算书》能否作为案涉工程的结算依据问题。万郡公司认为,双方签订的《施工合同》及《补充合同?#32602;?#22240;必须招标而未招标无效后,双方签订的《备忘录》亦应无效,不应当适用《备忘录》约定的审核期;即?#25925;?#29992;《备忘录?#32602;?#22240;时大公司未提交原件,《备忘录》约定的审核期?#21442;?#21040;期。故时大公司提交的《工程结算书》不能作为本案工程的结算依据。本院认为,如前所述,案涉《施工合同》及《补充合同》为合法有效合同,《备忘录》是双方当事人在履行《施工合同》及《补充合同》过程中,平等协商达成的,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,亦为合法有效。根据《备忘录》关于万郡公司在收到时大公司结算报告28天内给予审核并出具初审意见(若万郡公司未在约定期限内出具初审意见,视为认同时大公司的送审造价)的约定,万郡公司在收到时大公司的《工程结算书》后,未在双方约定的审核期内进行审核并提出意见。故时大公司提交的《工程结算书》应作为案涉工程的结算依据。万郡公司主张《备忘录》无效,同时申请本院对案涉工程进行造价鉴定,缺乏事实?#22836;?#24459;依据,本院不予支持。关于万郡公司主张即?#25925;?#29992;《备忘录?#32602;?#22240;时大公司未提交原件,《备忘录》约定的审核期?#21442;?#21040;期的理由,本院认为,根据本案一审、二审查明的事实,万郡公司主张时大公司未提交的原件,并不影响其对时大公司送交的《工程结算书?#26041;?#34892;审核。事实上,在《备忘录》约定的审核期限届满后,万郡公司出具了审核意见,并分三次支付工程款986万元。故万郡公司的上述理由,不能成立。

关于万郡公司?#27424;?#24212;向时大公司支付违约金以及55万元现场模板、临时设施费?#27424;?#23646;于工程款问题。万郡公司主张其已足额支付工程款,不存在违约行为,一审判决万郡公司以中国人民银行同期贷款利率支付利息无事实依据。本院认为,本案双方当事人对万郡公司已付工程款986万元、代付材料款169.6395万元、已付临时设施费55万元以及时大公司向万郡公司借款500万元约定在工程款中抵扣的事实并无异议,双方当事人仅对万郡公司支付的临时设施费55万元?#27424;?#23646;于工程款存在争议。而根据时大公司提交的《工程结算书?#32602;?#26696;涉工程造价应为2787.2421万元。上述万郡公司已付款额和应付款额存在的差额说明万郡公司主张其已足额支付工程款缺乏事实依据,不能成立。万郡公司应对欠付工程款承担违约责任,一审判决以中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当,本院予以维持。关于55万元现场模板、临时设施费?#27424;?#23646;于工程款问题。时大公司认为55万元现场模板、临时设施转让费不属于工程款,不能在本案的工程款中抵扣。本院认为,建设工程临时设施费是根据施工单位资质适用定额费率计算的费用,属于工程款的一部分。时大公司中途退出施工,双方当事人为转让施工现场的临时设施,约定时大公司将施工现场模板等临时设施以55万元价格转让给万郡公司。案涉工程以时大公司单方提交的《工程结算书》为结算依据,在时大公司提交的《工程结算书》中已包含了临时设施费项目。同时,时大公司也是以“工程款支付申请”向工程监理单位申请支付该款项,表明时大公司当时也是将55万元现场模板、临时设施转让费作为工程款的一部分。故时大公司主张55万元临时设施费不属于工程款理据不足,本院不予支持。一审判决认定该款项属于工程款一部分并无不当,本院予以维持。

综上,万郡公司和时大公司的上诉均缺乏事实?#22836;?#24459;依据,本院均不予支持,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费149381元,由时大控股集团有限公司负担9300元,万郡房地产(包头)有限公司负担140081元。

本判决为终审判决。

         
        王?#20005;?span lang="EN-US">
代理审判员    仲伟珩

二○一三年六月十九日

         

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